Hace unos días comenzaron las clases acá y allá. Una de las discusiones que comenzamos es la relación entre Derecho Constitucional y Derecho Internacional, entre control de constitucionalidad y el ahora flamante Control de Convencionalidad. Especialmente en las clases solemos analizar los problemas y peligros del uso dogmático de los derechos humanos, en especial de los Tratados Internacionales y de la jurisprudencia de las Cortes Internacionales. Se suele usar a la Corte IDH como un argumento de autoridad para cerrar las discusiones sin dar más razones. Sobre todo sin siquiera mencionar los argumentos democráticos, la legitimidad de las normas y/o los debates detrás. La soberanía del pueblo y la Constitución Nacional que la reconoce siguen estando ahí. Sin embargo, muchos dicen "La Corte lo dijo" o "Esta discusión la cerró la CIDH en..." cuando los aspectos centrales de esas decisiones nunca son definitivos y necesitan más interpretación y más debate.
No es nada nuevo. Es un viejo defecto del constitucionalismo dogmático: "Creer" que la Corte cierra los debates cuando una decisión de la Corte es el comienzo de un nuevo debate, a veces mejor, a veces peor.
 |
| el puente entre el dogma y la razón - Berkeley 2015 |
Por eso, subimos este artículo que tiene algunos años sobre una buena sentencia que dictó Don Mario Juliano, hoy ya un viejo conocido pero en ese entonces azarósamente la decisión que El Dial me solicitó que comentara.
Lo transcribimos y seguimos. Salud!
--
¿Más es menos?
Los desafíos de
la “mera aplicación” de las sentencias internacionales por los tribunales
locales.
1. En la
sentencia que comentamos, el Juez de la causa, el Dr. Mario Juliano, aplicó
(con las particularidades que Nino podría sugerir de esta práctica) la
doctrina de la reciente y resonante decisión de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos en el caso “Kimel
vs. Argentina” para declarar –ante una querella por supuestas “calumnias e
injurias”- la "anticonvencionalidad" de los artículos 109 y 110 del Código Penal Argentino.
Aproximadamente
hace unos diez años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación condenó al
periodista Eduardo Kimel a un año de pena de prisión en suspenso y a pagar una
suma de 20.000 dólares al Juez Guillermo Rivarola por publicar información
resultado de una investigación periodística en torno a la conocida “Masacre de
los Sacerdotes Palotinos”. Rivarola, el querellante de Kimel, en el año 1988
había intervenido como magistrado en el proceso de investigación judicial. A contraluz, la
decisión de la CIDH, de mayo del presente año (2008), rectificó -luego de un árduo proceso
político, social y judicial internacional- esa decisión lamentable, evitando la
continuidad de un grave (por lo menos) error constitucional de la Corte
Suprema, y así reconoció la
violación a la libertad de expresión democrática, con las restricciones a la
circulación de ideas y los desincentivos para las investigaciones que genera
precedentes como el atacado.
En contraste, en
un fallo breve y directo, el Juez Mario Juliano tomó pasajes de la sentencia de
la CIDH en el que se consideró la “absolutamente indeterminada” y
“excesivamente vaga” del tipo penal de “calumnias e injurias” de los Artículos
109 y 110 del CPA que resulta violatorio al principio constitucional de
legalidad. Tipos penales comos estos deben ser considerados peligrosos para las
libertades políticas y su razonabilidad ser examinada con una presunción en
contrario, bajo un escrutinio estricto por los funcionarios judiciales para
testear sus justificaciones. Para la libertad de expresión, evidentemente consiste
en una material amenaza, y muchas veces en una concreta e irrazonable
restricción (como en el caso de Kimel), a los derechos que se configuran como
precondición de la vida democrática y que resultan elementales para el ejercicio
de las libertades sociales requeridas para el diálogo necesario de las
instituciones políticas.
La decisión, a
nivel general, fuera de los aspectos formales, debe ser bienvenida dado que -incluso en su brevedad- se enmarca en
una práctica judicial necesaria, pero con sus bemoles, de las últimas décadas:
La aplicación del derecho internacional y las decisiones internacionales por
los tribunales nacionales.
En el nivel particular, puede verse como positiva y plausible porque refuerza
un derecho humano fundamental que al mismo tiempo, de directa importancia
individual del caso tiene efectos en la esfera de las libertades de expresiones
colectivas de la comunidad política que todos formamos.
2. Ahora, por
fuera de la decisión que comentamos, nos gustaría hacer algunas reflexiones a
partir del caso. Reflexiones que se deben tomar como tales, meros disparadores. Ideas que ponemos
en circulación al efecto de, en un espacio de discusión hipotético, ponerlas a prueba.
Si proyectamos
una imagen, sacamos una fotografía, de un proceso complejísimo y dinámico, en
el horizonte del derecho vemos fuertes puntos de convergencias entre el derecho
constitucional y el derecho internacional, observamos que sus fronteras se
vuelven borrosas -tal vez siempre lo fueron- y los nexos internos entre sus
esferas, detrás del hermetismo aparente, se vuelven cada día más evidentes.
El aumento de la producción de normas abstractas y generales en el ámbito
internacional, la integración regional económico-institucional -la
constitucionalización del derecho internacional en una democracia posnacional- y la incorporación de los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, en el caso puntual de Argentina,
son marcadas tendencias que tienen puntos fuertes y débiles, ventajas y
desventajas sobre todo cuando observamos su relación con el ideal
democrático de autogobierno y sus presupuestos.
2.1. Nos resulta claro que la anticonvencionalidad declarada, podría ser acompañada por una manifiesta
inconstitucionalidad –entendemos que ella está implícita aunque nos resulte
raro su omisión- de los artículos del código penal. Ello, podríamos conjeturar
un contrafáctico, se podría haber realizado sin apelar a normas internacionales,
ni a peligros de responsabilidad inminentes, ni a instituciones supuestamente
superiores, sino a través de una lectura protectora de las libertades
políticas, de un activismo cuidadoso y tuitivo de los derechos, de las que los
jueces son guardianes constitucionales predilectos. Los jueces pueden
identificar los conflictos con el principio constitucional de legalidad
(artículo 18 y cc. de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales),
como en este caso.
Los jueces de la
Nación, deben cumplir las obligaciones internacionales, no porque tengan
autoridad internacional, sino porque fueron incorporadas por la asamblea
constituyente en 1994. Y he aquí el corazón, el centro de gravedad, de lo que
queremos señalar. En un debate entre Jurgen Habermas
y Karl Otto Apel en torno a
la relación derechos y democracia, los autores discuten la relación de
jerarquía, subordinación y co-existencia entre el ideal de autogobierno
democrático (soberanía popular) y los derechos fundamentales (derechos humanos)
en el marco de los estados democráticos de derecho. Ambos autores coinciden,
con argumentos y líneas discursivas disímiles –pero cercanas- en que los
derechos humanos no deben subordinar (ni siquiera pueden hacerlo) al
autogobierno colectivo.
Los
derechos humanos no deben “aplicarse” porque son jerárquicamente superiores
sino porque hay razones y fundamentos para su aplicación. Porque son
precondición (y co-existen) para cualquier democracia constitucional que se
digne de tal. También debemos saber que la aplicación -este punto merecería mucho
más tiempo, espacio y esfuerzo argumentativo-, nunca será “mera aplicación”
sino una interpretación siempre creativa.
Los jueces no pueden, aunque quieran,
aunque realicen esfuerzos herculeanos, “simplemente aplicar el derecho”. Los derechos humanos tienen
jerarquía constitucional, porque son co-originarios con la democracia, y por
ende, no pueden socavarla, sino reforzarla. Sin lugar a dudas, no es un proceso
sin tensiones, aporías y dificultades, a veces críticas, revolucionarias, pero
el desafío es mantener esa tensión para aprovechar la hiper-productividad de
esa tensión en la que la democracia puede ser revitalizada, no sin matices y
paradojas, por los derechos.
Un uso dogmático de los derechos humanos puede no
ser -en extremo- nocivo, y puede ser bienvenida en un caso particular, pero en
una práctica extendida no genera la verdadera consciencia jurídica y de la
comunidad de operadores políticos del derecho necesaria para la compresión de
lo que realmente está en juego.
Esto es, no sólo está en juego una obligación internacional,
el peso de la autoridad de la CIDH, sino que tenemos -tuvimos siempre- al texto
constitucional y así el respeto, la protección, promoción y garantía de la
mayor libertad de expresión posible -por ejemplo- en el marco de un moderno
Estado Democrático de Derecho Constitucional.
Decisiones, como
éstas, con las que coincidimos en cuanto al fondo del asunto, dado el carácter fundamental
de garantizar judicialmente la libertad de expresión, y de establecer
precedentes; (desde todo ámbito judicial, político, administrativo, social,
etc.) para tener el más amplio, robusto y desinhibido debate público -como
diría la famosa decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en New York
Times vs. Sullivan (376 U.S. 254 (1964)- tanto
a nivel de los espacios periodísticos como del sistema social, presenta un
desafío vital para cualquier sociedad democrática.
3. En contexto,
esto que identificamos no es una práctica menor. Principalmente porque en su
nueva composición y en una nueva etapa, la Corte Suprema ha desarrollado fundamentados
en clara dependencia a decisiones o normas internacionales en casos de
superlativa relevancia institucional, histórica y legal (como el polémico Fallo
Simón)
que –más allá de la respuesta de fondo- podría resultar una práctica
bienintencionada pero con contraindicaciones y presupuestos de alta
conflictividad. Esta nueva práctica y estrategia argumentativa, debe ser
discutida, puesta en perspectiva por la academia del derecho y los operadores
legales de la comunidad.
El debate sobre
la aplicación de los tratados y de las obligaciones por los tribunales, no debe
imponerse sobre proceso político democrático, la actividad legislativa y el
debate público que debería (aunque aspiremos continuamente a una extensión de
las fronteras del deficiente y siempre perfectible sistema político) tener a la
sociedad como una más activa participante y última voz decisiva. En síntesis,
podemos pensar que no debe censurar, sino potenciar, reproducir, retroalimentar
e incentivar las esferas de deliberación y diálogo -en todo nivel- para la
resolución de conflictos de forma pacífica.
Por muchas
razones, circunstancialmente, se pueden dar pocas razones. Uno de los desafíos
de la actividad judicial, en la que este fallo me parece está encaminado, es
siempre, dar razones, las razones -incluso pocas, incluso breves- para generar
más razones y menos sinrazones, más sentido y menos sinsentido, más justicia y
menos injusticias, más democracia y no menos. A veces más es menos, menos es
más ¿Cuándo? ¿En qué casos? Esa es la cuestión a debatir.
Entradas
_01.jpg)
