Texto y contexto en la reforma del Código Civil

Ayer se promulgó el Código Civil y Comercial que entrará en vigencia en Enero del 2016. Publicamos esta nota sobre qué implica un Código, cúal fue el contexto político e institucional del largo proceso codificador y finalmente los aspectos positivos (que los tiene) y los aspectos problemáticos (que también los tiene) sobre el fondo y la forma en que se aprobó. Se publicó acá en Infobae y la dejamos a continuación. La seguimos. Salud!

los códigos de la política, leyes y sentencias en el medio - La Rioja 2014  

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Texto y contexto en el Código Civil.

1. El código como espejo de la sociedad. Dictar un Código Civil es diseñar una sociedad, es una política fundamental que debería reflejar al derecho como resultado de la política democrática. Un Código necesita tanto de la mejor técnica legislativa como de la mejor política democrática.

La relación entre Constitución, Democracia y Códigos siempre fue difícil. Los Códigos y sus reformas históricamente fueron sancionadas en contextos no democráticos o de dictaduras, sin política democrática ni contrapuntos posibles, sin debate ni legitimidad social.

2. Contextos políticos y codificación. No es secreto que estamos ante un Código mediado por las tensiones entre el Gobierno y los autores del anteproyecto. Sin ese contexto, no podemos entender cabalmente el nuevo Código y sus tormentas políticas. En ningún momento se tomó seriamente la discusión de fondo sobre el articulado, nunca se analizó apropiadamente el contenido del Código, sus bases ideológicas y teóricas -eso se delegó en los “técnicos” y “juristas”- sino que se evaluó la relación, a veces cercana y a veces difícil, entre el Gobierno y la Corte Suprema.

Algunas decisiones de la Corte y una mejoría en sus relaciones institucionales pueden haber auspiciado su impulso y final sanción. Recordemos que el Anteproyecto de Código se presentó a comienzos del 2012, llegó al Congreso en agosto del mismo año después de la reforma en el Poder Ejecutivo y se comenzó a tratar legislativamente en Noviembre del 2013 luego -para poner un hito azaroso del año pasado- del fallo, de lo que se conoce como, “Ley de Medios” contra Clarín.

3. Forma y fondo en el Código Civil. El Código tiene aspectos positivos que son parte de su proceso de actualización. No son producto de un cambio jurídico revolucionario sino de una evolución gradual y en el tiempo, de la política y del pensamiento social sobre el derecho civil y comercial, en todos sus espacios y operadores, jueces, abogados, políticos, académicos, etc. La actualización es una buena razón para ser optimista por la reforma y apoyarla pero también es una razón modesta, moderada por sus problemas políticos y los debates abiertos.

Por un lado, esos aspectos positivos, se deben menos a talentos legislativos y/o técnicos que a la decisión política de actualizar un texto legal clásico pero obsoleto, repleto de visiones anacrónicas, contradicciones manifiestas, lagunas injustificables y mutilado por reformas parciales. Por el otro lado, los aspectos problemáticos del nuevo Código son mucho más difícil de justificar y defender tanto en términos técnicos como políticos, especialmente en los tiempos que corren, tiempos de democracia y derechos humanos. La debilidad en la protección del consumidor, una selectividad protección y regulación sobre las propiedades de las clases más altas, la posibilidad de precarización laboral bajo ciertas formas contractuales, la negativa a proteger el derecho al agua y ciertas omisiones vinculadas a la regulación de los servicios públicos, la compatibilización de las políticas de derechos humanos y la definitiva constitucionalización del derecho privado son sólo algunas conflictivas aristas; además de los ya clásicos problemas señalados: la personería jurídica de la Iglesia Católica y el origen de la vida (Artículo 19).

Este nuevo Código reproduce problemas de legitimidad y deliberación democrática que eran propios de los viejos Códigos del Siglo XIX.

Una sociedad compleja merece una debate democrático para limar sus diferencias, para acercar posiciones, para crecer colectivamente en el diálogo. Si bien ningún Código, una norma ya muy compleja, puede pretender unanimidad, el debate político abierto e inclusivo -como el que tuvimos con el matrimonio igualitario y tantos otros- nos hace avanzar colectivamente en el desacuerdo.

Se perdió una gran oportunidad –el tiempo y las decisiones políticas dirán si se subsana- donde oficialismo y oposición tienen ambos diferentes grados de responsabilidad, para dar al nuevo Código un debate profundo y democrático sobre el modelo de país que, sin duda, el Código reflejará.-

Táctica y estrategia: Los jueces como actores estratégicos

informe sobre ciegos, túneles hacia los expedientes de guerra - Buenos Aires 2013

En estos escenarios de aparente reordenamiento electoral, de fricciones políticas, de diálogos secretos, de traspasos institucionales y juegos de seducción, se suele enfocar todo -y no sin su respectivo show dramático y histriónico, siempre curioso- en las conformación de nuevos espacios, alianzas y en los pases del fin del campeonato de gestión democrática.

Para nosotros eso suele generar una pérdida de focos. No hace olvidar que los jueces son también actores estratégicos pero con un público y un control, accountability, diferente. Por eso escribimos esta nota, sobre instituciones y comportamiento estratégico, para comenzar, introducir tímidamente, un tema apasionante y subexplorado por estas latitudes: El comportamiento estratégico en la órbita judicial. La publicamos en Infobae como cada lunes, acá.

La transcribimos y seguimos. Salud!

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Los jueces como actores estratégicos.

En cada fin de ciclo los actores políticos se reacomodan en el escenario electoral y político. Alianzas, cruces, libro de pases, diálogos, coqueteos, pactos y formación de coaliciones son la regla en esos tiempos. Los nuevos contextos y necesidad electorales hacen que viejos adversarios compartan, con grados diversos de contradicciones y tolerable hipocresía, espacios políticos, actividades de campaña, listas y proyectos de gabinetes de gobierno.

Los tribunales, bajo la montaña de expedientes, sus formas judiciales y solemnidades legales, son parte importantísima de ese cambiante escenario político y actúan estratégicamente para actuar ante tableros de alta complejidad y juegos que mutan.

Es por eso que dos espacios relevantes, los abogados y los jueces, están en plena campaña electoral para elegir sus representantes del siempre débil pero relevante Consejo de la Magistratura Nacional. La primera elección luego de los intentos de reforma del poder judicial impuestos en el marco de la mal llamada “democratización de la justicia” (que criticamos acá y acá). Es innegable que la actividad política, a veces más corporativa que partidaria, a veces más partidaria que profesional, es parte de la Asociación de Magistrados y de los Colegios de Abogados y que esas elecciones tendrán efectos políticos en sus respectivas esferas.

Sin embargo, votar y elegir representes no agota la política democrática y esto no es excepción en los ámbitos propios de juezas/jueces y abogadas/os. Así como la elección de los representantes no agota nuestras acciones en democracia, los jueces necesitan evaluar estrategias al momento de tomar sus decisiones en contextos de cambios de gobierno local (CABA), provincial o nacional. Todos los poderes judiciales están sujetos a interacciones de autoridades cambiantes y transiciones de gobiernos de sus respetivos ámbitos, por ende, necesitan negociar presupuestos, políticas institucionales y lidiar con decisiones conflictivas.

Históricamente, se ha estudiado la tendencia de los actores judiciales de cambiar su relación con el poder político, en especial, en la recta final de los gobiernos o en escenarios de cambios, desde el ámbito de las ciencias sociales y la política comparada. Bajo este paradigma, todos los jueces, desde la Corte Suprema hasta sus tribunales inferiores, los jueces en general, tienden a actuar de forma más “independiente” en la etapa final de los mandatos presidenciales o gubernamentales con el objetivo de distanciarse del gobierno que los nombró, permitió consolidar sus mayorías estables o del que fueron su principal aliado para la concreción de políticas de Estado del gobierno nacional o en el círculo del propio poder judicial.  

En nuestra historia política reciente fallos de la Corte Suprema como “Verrocchi” (de Agosto de 1999) que pretendió limitar retóricamente los decretos de necesidad y urgencia, “Smith” (de Febrero del 2002) que declaró inconstitucional el corralito o “San Luis” (de Marzo del 2003) que hizo lo propio con la pesificación, fueron algunas decisiones judiciales estratégicas de alto impacto institucional, aunque de baja credibilidad para una opinión pública muy escéptica de la labor de los jueces, dirigidas a dar señales de distancia y desapego, de simulada independencia judicial y sintonía política en tiempos de cambio de gobierno.

En esa línea, cabe recordar, el “show de los procesamientos” en el fin de la década de los noventas, teniendo a María Julia Alsogaray y Víctor Alderete como estrellas recurrentes de un sinnúmero de expedientes de corrupción, o en los coletazos de los gobiernos de De la Rúa y el propio gobierno provisional de Duhalde fueron parte de la mismas resonantes acciones con alta impacto mediático.

Los jueces, sin duda, no toman todas sus decisiones únicamente en términos estratégicos. El derecho, la coyuntura, sus propias carreras judiciales y/o políticas, el impacto institucional y/o mediático, el temor prudencial a las amenazas de juicio político, en un muy extenso y complejo etcétera, son algunos de los factores que entran en consideración a la hora de decidir. A pesar de ello, en tiempos en los que la arena política está en transformación, los jueces no son ajenos al cálculo político y la estrategia electoral a la hora de tomar sus decisiones.

Es por ello que solemos repetir que la justicia es un ideal exigente, un horizonte crítico y aspiracional; mientras que el poder judicial es una institución política que no puede escapar al cálculo estratégico y la estrategia electoral.-

¿Qué es la judicialización de la política?

la independencia judicial en tiempos de teléfonos celulares - NY 2012

Publicamos hace unos días esta nota en Infobae acá sobre el protagonismo de los jueces en el sistema político en estos 30 años de democracia y en la interacción mediática y política en general para poner en contexto tanta indagatoria, procesamiento y hasta futuras carreras políticas, empresariales  que no debería extrañar a nadie. La transcribimos. Salud!  

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¿Qué es la judicialización de la política?

Uno de los fenómenos más notables en estos 30 años de democracia fue la creciente judicialización de la política. Esto es, las decisiones centrales de un sistema democrático son tomadas por el poder judicial. Los tribunales y sus sentencias, audiencias públicas, indagatorias y posibles procesamientos se vuelven, de una forma u otra, parte vital del espacio político y, en ciertas especiales ocasiones, su epicentro.

Dos decisiones claves del 2013, como fueron la problemática reforma judicial (que criticamos acá y acá) y la mismísima constitucionalidad  de la llamada “Ley de Medios”, tuvieron como respuesta final una decisión de la Corte Suprema. Con toda la relevancia que se le concedió, las instancias judiciales previas y la propia Corte Suprema fueron actores decisivos, en un juego político lleno de tensiones y al mismo tiempo fundamental para nuestro Estado de Derecho.

Hay dos caras recurrentes a la judicialización de la política. Por un lado, la reacción crítica desde “la política” al poder de los jueces. Es cierto, el poder judicial no está ni institucional ni democráticamente legitimado para dar muchas de las respuestas definitivas a las que es enfrentado, incluso más allá de su buena voluntad. Sin embargo, por otro lado, tenemos un aspecto que suele olvidarse: La judicialización es  una reacción al silencio de la política partidaria. Tantas veces, la judicialización es la contracara de la inacción y la pasividad política.

El protagonismo de los jueces no es producto únicamente de la propia iniciativa judicial, impulsada por actores sociales, operadores jurídicos o abogados resonantes, sino resultado de la inacción de los demás poderes ejecutivos y legislativos. Temas como la limpieza  del Riachuelo, el aborto no punible, la transparencia y el derecho a la información terminan en tribunales por la ausencia de respuestas políticas concretas.

La negación, inacción o violación de los poderes políticos, legislativos y ejecutivos, abren la puerta al protagonismo judicial. Producto del temor a asumir un costo mediático, la inercia legislativa o la simple indiferencia institucional, los poderes políticos producen delegaciones de la decisión, desde la arena política al expediente judicial.

Judicializar la política es una decisión política. A veces directa o indirecta, de un sector o de todos los actores políticos, pero siempre es una decisión que parte de la propia política.

En ese contexto de jueces en el centro de la atención pública y de la exposición mediática, uno de los aspectos inevitables de la “judicialización de la política” es su efecto boomerang: La “politización del poder judicial”.

Por último, la judicialización de la política tiene como aspecto positivo que el conflicto político con alta tensión recibe en el canal judicial un proceso más racional y metódico, producto del lenguaje del derecho. Discutir todo conflicto en términos legales debería enfriar la pasión de la política y permite así una racionalización de los conflictos, especialmente en temas polarizados. 

Así mismo, también hay aspectos negativos en la judicialización. El lenguaje del derecho suele requerir traductores. Por ende, cuando un problema político entra en una Corte de Derecho se suele generar una barrera de lenguaje con la sociedad, al mismo tiempo que se pierde en legitimidad, publicidad y responsabilidad de las decisiones que se toman.

Más allá de los puntos fuertes y débiles de la judicialización de la política es innegable que, en todas sus formas, es un fenómeno de nuestra cultura política e institucional que llegó para profundizarse.-

La Constitución Nacional prohíbe el Servicio Militar Obligatorio - Infobae

La semana pasada salió publicada una columna nuestra sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad del Servicio Militar Obligatorio en Infobae. La publicamos hoy retroactivamente dado que en la semana tuvimos demasiada actividad.

Obviamente, sostengo que una concepción robusta de autonomía personal como la que la Constitución defiende impide restablecer el SMO sobre todo porque en 1994, en paralelo a que el SMO se derogó, se incorporaron los derechos humanos a la Constitución y eso fortaleció la defensa de esa esfera de autonomía. Salió por publicada por aquí y la copio abajo.

Salud y sigamos!

los chistes malos son fieles a las políticas improvisadas - Buenos Aires 2010

La Constitución Nacional prohíbe el servicio militar obligatorio.

1. Una institución inconstitucional para un objetivo ilegal: En estos días se ha vuelto a hablar de restablecer el “servicio militar obligatorio” con el objetivo de colaborar en “la lucha contra la inseguridad”. Lo primero es inconstitucional y lo segundo, que las Fuerzas Armadas colaboren en la seguridad interior, es abiertamente ilegal (conforme Ley 23.554 sobre Defensa Nacional de 1988 y la Ley 24.059 sobre Seguridad Interior de 1992).

Restablecer el servicio militar obligatorio es imposible. La principal razón es muy simple: va en contra de la Constitución Nacional. Además, la sociedad argentina, con violentas muertes y oscuras prácticas autoritarias, ya superó y condenó esa institución autoritaria.

La lucha contra la inseguridad estigmatiza a los jóvenes como una amenaza social, sobre todo a los jóvenes de sectores vulnerables. La propuesta del servicio militar obligatorio “para luchar contra la inseguridad” propone “usar” a los jóvenes contra los jóvenes, duplicando la violencia hacia ellos pero desde ellos.

Los desafíos de la inseguridad merecen soluciones en serio y no la demagogia constante mezclada con respuestas ilegales e ineficientes del pasado.

2. Una institución llena de violencia e injusticia: Hace 20 años, producto de los horrores del impactante “caso del soldado Carrasco”, el gobierno tomó la decisión de terminar con el servicio militar obligatorio e impulsar una profesionalización de las Fuerzas Armadas.

A Carrasco lo mataron a golpes sus superiores, las personas que lo iban a “formar”, a “instruir”, a los 3 días de ingresar en el servicio militar obligatorio. Una compleja investigación del Poder Judicial Federal determinó la culpabilidad de 4 personas, un sargento, un Subteniente y dos soldados, pero dejó prescribir la causa a más de 10 sospechosos por encubrimiento. Según, los relatos periodísticos sobre el caso, el ejército bloqueó una investigación más profunda, con habitual colaboración de la inercia y complicidad judicial.

Después de aquel traumático y simbólico caso, el gobierno tomó la decisión que cambió la vida de una generación. Desde Agosto de 1994 las fuerzas Armadas Argentinas no intervienen más en la vida, ni en los futuros de las jóvenes generaciones de argentinas y argentinos.

En la actualidad, hay más razones constitucionales y sociales para hacer irreversible esa decisión política.  

3. La constitución prohíbe el servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio es inconstitucional y no puede ser establecido en Argentina.

La Constitución protege los planes de vida de las personas e impide que el Estado disponga de uno/dos años de la vida de los jóvenes. (Art 19 CN y ss). Es inaceptable que el Estado interrumpa los proyectos y los planes de vida de todas las personas, especialmente de los jóvenes.

En el pasado, la existencia del Servicio Militar Obligatorio fue producto de una historia de dictaduras y del poder fáctico de las fuerzas armadas en la política argentina en el Siglo XIX y XX. La Constitución siempre protegió la autonomía de las personas y el autogobierno individual. La protección de esa esfera personal nos hace colectivamente más libres, más respetuosos de nuestros derechos y fortalece a las futuras generaciones de jóvenes en Democracia.

En esta línea, la reforma constitucional de 1994, sancionada con posterioridad a la derogación del servicio militar obligatorio, fortaleció esa impronta y todos los tratados de derechos humanos hoy consolidan el derecho a la autonomía: a decidir sobre nuestras propias vidas sin interferencias. El Estado, según la Constitución, no puede intervenir en las esferas personales ni en los proyectos de forma autoritaria. Ese es un derecho básico y elemental de una democracia moderna.

La seguridad de todos merece mejores políticas y menos improvisación. Menos instituciones anacrónicas y más políticas acordes a la necesidad de la sociedad y sus problemas.-

Lucas Arrimada es Profesor/Investigador UBA y especialista en Derecho Constitucional.

Razones para el Juicio por Jurado en Infobae

Hoy publiqué estas breves notas vinculadas a la democratización del Poder Judicial y al debate sobre su reforma, en Infobae, por acá. Las transcribo y la seguimos. Salut!

la libertad guiando el pueblo, el pueblo construyendo la justicia - Río Negro 2013 

Razones para establecer el Juicio por Jurado 

A causa de varios casos resonantes, como la Sentencia del Caso conocido como “Marita Verón” en Tucumán, se han escuchado muchas voces proyectando el Juicio por Jurado como una solución a los graves problemas y deficiencias del Poder Judicial. Más allá de las reacciones, cabe reflexionar sobre la oportunidad de establecer una institución históricamente reconocida de manera enfática en tres artículos de la Constitución Nacional (Art. 24, 75 Inciso 12 y 118) pero relegada y resistida por muchos en el Sistema Político y Judicial. 

A continuación, y de forma tentativa, enumero algunas de las razones políticas, legales y culturales por las que el Juicio por Jurado, con un proyecto serio y reflexivo podría significar un cambio positivo para la relación entre la Sociedad y poder judicial además de generar mayor calidad en la producción del Derecho y en las prácticas de los operadores legales. 

 - Más transparencia y publicidad: El Juicio por Jurado hace a los procesos más transparentes. Los expedientes de los procesos escritos, muchas veces demasiado ritualistas y redactados en un lenguaje impenetrable para la mayoría, en su publicidad formal son sólo accesible a las partes y, por ende, terminan siendo casi secretos. El Juicio por Jurado da verdadera y extensa publicidad a todo el proceso.  

- Más agilidad en los Juicios: El Juicio por Jurados, además de transparentar y hacer más público el proceso, hace al juicio más ágil con su oralidad y dinamiza los procesos judiciales que llevan décadas y que en muchos casos terminan archivados en también oscuros subsuelos de Tribunales. 

- Reduce las prácticas informales: El Juicio por Jurado permite contrarrestar ciertas prácticas informales entre la comunidad jurídica y el Poder Judicial como los alegatos de oreja y escenarios de conexiones internas / conflictos de interés. La presencia del Jurado en todo el proceso oral y público puede incluso incrementar la calidad de los servicios legales (de abogados, defensores, fiscales, jueces, etc.), operando como un control social a los profesionales, reducir vicios y así fortalecer las virtudes de la comunidad de operadores del Derecho. 

- Más y mejores garantías constitucionales: El Juicio por Jurado es una garantía constitucional de Defensa en el Juicio. La participación de pares es una forma de controlar no sólo al Poder Judicial sino al Ministerio Público Fiscal y de la Defensa. Los Jurados no sólo evaluan colectivamente el caso, sino observan y son testigos de la calidad de las instituciones judiciales y del respeto de las garantías constitucionales del proceso penal. La deliberación pública y el diálogo con fundamentos hacia dentro del Jurado permite un análisis más detallado y agudo de la interpretación de los hechos y del Derecho que la que un único Juez –usualmente excedido y subrogando a otros pares ausentes- puede hacer. 

- Más y mejor cultura política: Sin duda, incentivar mayor participación social en las instituciones políticas refuerza las virtudes políticas de la ciudadanía. La inclusión de la sociedad en los procesos políticos (como audiencias públicas) y judiciales (como el juicio por jurados) es una forma de educación en los Derechos además de una forma de aplicarlo. Mientras el Derecho se presume conocido por todos, el Juicio por Jurados permite participar en la aplicación e interpretación del Derecho. Presumir su conocimiento, negando la posibilidad de participar en su creación/aplicación es una de las contradicciones más fuertes de las viejas formas elitistas de pensar y aplicar el Derecho. 

- Menos Corrupción: Como toda institución humana es imperfecta, pero es mucho menos imperfecta que las instituciones del Poder Judicial que conocemos. Los Jurados aseguran una mayor dificultad para las presiones corporativas y políticas, privadas o públicas y reducen la potencial corrupción, dependecia o parcialidad de Jueces decidiendo en secreto y a puertas cerradas. Es mucho más difícil corromper a un órgano colegiado que a uno individual. Es mucho más difícil corromper a diferentes grupos de personas que a una misma persona que seguirá de forma vitalicia decidiendo sobre casos similares. A más voces, más ojos y más personas pensando y decidiendo mayor dificultad para la corrupción. Este principio se aplica a muchas otras instituciones. 

- Cumplir con la Constitución: Antes de terminar, en nuestra difícil historia de respeto a la Constitución Nacional y a los procesos constitucionales, establecer el Juicio por Jurados es cumplir con la Constitución al mismo tiempo con los aspectos más democráticos y republicanos de la misma. No debe extrañar que justamente los aspectos más interesantes de la Constitución se encuentren incumplidos hoy casi 160 años después de su sanción.

- La democracia como práctica social más allá del voto: Finalmente, instituir el Juicio por Jurado es crear un espacio para la participación democrática más allá de las elecciones y el voto, un espacio de diálogo razonado que debería fomentar una práctica que tenemos olvidada en los contextos de la mera indignación y de polarización política: dar razones para fundamentar nuestras posiciones con respeto y paciencia por el disenso, la diferencia. 

La política democrática no se construye con discursos sobre la democracia sino con prácticas, esto es, respetando, fomentando y profundizando la democracia y sus espacios con prácticas sociales de deliberación pública y discusión razonada en marcos institucionales que incluyan a todos. Si no existen esos espacios en los diferentes niveles del sistema institucional es difícil que la práctica tenga lugar. Abrir esos espacios de deliberación y participación es también nutrir a nuestra cultura de mayor racionalidad en nuestras vías de resolución de conflictos para reducir las reacciones y crispación otorgando mayor calidad y racionalidad a los procesos políticos y judiciales. En definitiva, resolver conflictos pacíficamente y reducir toda violencia a través de la comunicación horizontal y el diálogo razonado. -